Que proteção podem as marcas usar para se defenderem dos influencers?
A utilização depreciativa do humor ou de críticas ácidas em plataformas digitais e motores de busca pode ser o gatilho para violações de marcas registadas, actos de concorrência desleal ou infracções penais.
A entrada em vigor da Lei dos Serviços Digitais (DSA) e da Lei dos Mercados Digitais (DMA) proporciona aos países da UE um quadro jurídico moderno e adaptado para todos os serviços digitais, tais como mercados, lojas de aplicações, plataformas de intercâmbio de conteúdos, motores de busca ou sítios Web.
Ambos os regulamentos formam um conjunto único de regras, a fim de criar um espaço seguro que garanta a protecção dos direitos fundamentais e condições de concorrência equitativas para as empresas.
A estratégia digital da Europa visa abrir mercados justos com plataformas de controlo, impedir actividades ilegais em linha e evitar a divulgação grave de informações falsas. Os novos desafios da digitalização, com o arranque da inteligência artificial (IA), visam dissolver objectivos perversos e abusos como o enriquecimento ilícito, a concorrência desleal, os danos à reputação ou a confusão dos consumidores.
O quadro regulamentar europeu, a participação do Governo espanhol e dos organismos públicos, das organizações privadas e da sociedade civil podem garantir a segurança jurídica nos ambientes digitais. No entanto, tal não é suficiente.
O potencial económico e a relevância social dos influenciadores estimulam um excesso de informação em linha com características prejudiciais para os utilizadores.
Embora com a influência efémera do ambiente digital, o seu crescimento imparável enquanto criadores de conteúdos pode adulterar comportamentos sociais e gerar conflitos e infracções em diferentes áreas jurídicas, como a propriedade intelectual e industrial, a concorrência desleal, as marcas e a publicidade.
A análise da actividade dos influencers em plataformas – como o TikTok, o YouTube ou o Instagram – ou em sites mostra que a utilização do humor é um gancho muito atractivo quando se trata de alcançar sucesso e visibilidade.
O consumo massivo de conteúdos em formato de vídeo de poucos segundos é uma prática que tem um efeito de ricochete nos gostos dos utilizadores. No entanto, o humor não tem piada quando os criadores de conteúdos gozam com produtos ou serviços que são altamente reconhecíveis pelo seu aspecto gráfico ou sinais distintivos.
Ao contrário da Lei da Propriedade Intelectual, onde existe um limite e disposições expressas relativamente à paródia, na Lei das Marcas é essencial analisar as circunstâncias caso a caso.
A utilização de sinais distintivos para fins humorísticos está a tornar-se cada vez mais comum, mas Emilia Seijo, advogada especializada em propriedade industrial na área de contencioso da Pons IP, reitera que, para se poder falar de paródia, é necessário encontrar primeiro “marcas conhecidas”. Caso contrário, “o humor não seria compreendido”.
Além disso, é necessário «avaliar se existe uma actividade comercial que gere um risco de confusão e/ou associação, bem como um prejuízo para o carácter distintivo ou para a reputação», porque se estes pontos se verificarem, podemos estar perante «uma violação dos direitos de marca e não uma simples paródia».
Os especialistas afirmam que é essencial diferenciar entre uma utilização distorcida e a comercialização de uma cópia ou contrafacção de um produto que implicará não só uma infracção civil, mas também uma infracção penal.
De acordo com Alejandra Matas, directora de regulação digital da PwC Tax & Legal, existem muitos exemplos de uso distorcido ou humorístico nas redes sociais, especialmente aqueles «bem conhecidos ou relacionados com marcas de renome».
A especialista afirma que a vocação criativa do utilizador anónimo não é a mesma. Nesta circunstância, é «mais difícil provar o dano ou a infracção”, porque não é utilizada no «quadro da concorrência de mercado».
Quando a brincadeira não é utilizada para oferecer um produto ou serviço, mas sim como conteúdo gráfico, «é difícil concluir que é ilícita», como se verifica na jurisprudência sobre esta matéria.
Por outro lado, os influenciadores «podem ser considerados como tendo um interesse comercial e uma utilização no tráfego económico».
A Lei das Marcas protege o titular contra a utilização não autorizada de produtos ou serviços semelhantes no mercado e garante a exclusividade do serviço.
Por outro lado, a lei da concorrência desleal protege contra acções como o descrédito, a imitação sistemática ou a exploração desleal do prestígio.
Detectar a amálgama de todas as utilizações ilícitas em suportes digitais não é simples nem imediato.
Elementos gráficos distorcidos ou nomes que utilizam um jogo de palavras que identificam facilmente produtos ou serviços ou, se for o caso, a designação comercial de uma empresa, podem esconder objectivos bastante obscuros.
Estas utilizações ilícitas geram dificuldades nos tribunais. Nessa queixa, deve ser fornecida documentação e links para os perfis ou posts onde são cometidos esses alegados “usos infractores”.
Uma vez que o influencer, instagrammer, criador de conteúdos ou agência aceitou a política de propriedade intelectual antes de publicar os conteúdos, a plataforma pode entender que ocorreu uma infracção e remover os posts ou perfis onde esses direitos são violados.
Prevenir
– Os serviços de alerta precoce permitem detectar e actuar em caso de infracção.
– O criador de conteúdos que desenvolve o sinal distintivo de uma empresa deve evitar a utilização de termos e elementos visuais genéricos.
– Dotar-se de ferramentas e recursos para monitorizar a rede e detectar a utilização por terceiros não autorizados.
Actuar
– Intentar uma acção judicial por violação de marca ou concorrência desleal e, paralelamente, ou como passo prévio, instar à cessação da utilização na plataforma através dos canais ou formulários previstos para o efeito.
– Intentar uma acção cível ou iniciar um processo penal em função do comportamento do titular, a fim de obter uma decisão judicial que decrete a cessação da actividade ilícita e concorde com uma compensação financeira por danos.